Nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Werbegaben wie beispielsweise Taschentücher, Shampoos o.ä. durch Apotheken immer dann unzulässig, wenn sie dem Kunden im Zusammenhang mit dem Kauf rezeptpflichtiger und preisgebundener Arzneimittel überreicht werden. In solchen Fällen liegen in den Werbegaben der Apotheken Verstöße gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes und des Arzneimittelgesetzes. Da es sich bei diesen Vorschriften um sogenannte Marktverhaltensregelungen handelt, stellt eine Missachtung zugleich einen Wettbewerbsverstoß dar. Wettbewerbsvereine und Mitbewerber können dieses Verhalten deshalb kostenpflichtig abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern.

Der BGH hatte gleich zwei sehr ähnlich gelagerte Fälle zu entscheiden. Zum einen ging es um Brötchen-Gutscheine, die eine hessische Apotheke an ihre Kunden aushändigte (BGH, Urteil v. 06.06.2019 – I ZR 206/17). Zum anderen handelte es sich um Ein-Euro-Gutscheine, die eine Berliner Apotheke ihren Kunden für weitere Einkäufe übergab (BGH, Urteil v. 06.06.2019 – I ZR 60/18). In beiden Fällen wurden die Werbegaben auch bei dem Erwerb rezeptpflichtiger und preisgebundener Arzneimittel ausgehändigt.

Das Heilmittelwerbegesetz gestattet zwar grundsätzlich Geschenke durch Apotheken, wenn es sich um „geringwertige Kleinigkeiten“ handelt. Allerdings müssen dabei nach dem ausdrücklichen Wortlaut des im Jahr 2013 reformierten Heilmittelwerbegesetzes die Preisbindungsvorschriften aus dem Arzneimittelgesetz Beachtung finden, wonach einheitliche Abgabepreise von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu gewährleisten sind. Diese Gesetzesänderung wurde zur Verhinderung eines indirekten Preiswettbewerbs zwischen Apotheken und zur Vermeidung unsachlicher Beeinflussungen der Verbraucher eingeführt. Durch die strenge gesetzliche Preisbindung soll gewährleistet werden, dass die Bevölkerung flächendeckend und gleichmäßig mit Arzneimitteln versorgt werden kann. Eine Verdrängung von Apotheken durch einen Preiswettbewerb – gerade in ländlichen Gebieten – soll unterbunden werden.

Nach Auffassung der Richter sind Werbegaben von konkurrierenden Versandapotheken aus dem EU-Ausland auch bei dem Verkauf verschreibungspflichtiger und preisgebundener Arzneimittel nach wie vor zulässig. Ein in Bezug genommenes Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH, Urteil v. 19.10.2016 – C-148/1) wonach die deutschen Preisbindungsvorschriften wegen eines Verstoßes gegen die innerhalb der EU gewährleistete Warenverkehrsfreiheit nicht für Apotheken im EU-Ausland gelten, soll deutsche Apotheker nicht in unzulässiger Weise diskriminieren. Denn derzeit spielen die ausländischen Apotheken nach Auffassung der Richter des BGH noch eine zu geringe Rolle auf dem deutschen Arzneimittelmarkt. Dies kann sich künftig natürlich ändern – möglicherweise wird in einigen Jahren die Marktstellung von Apotheken aus dem EU-Ausland an Bedeutung gewinnen, wodurch die aktuelle Rechtsprechung wegen dann gegebener Diskriminierung inländischer Apotheker hinfällig werden könnte.

Fraglich bleibt, ob Umgehungen der strengen Preisbindung ebenfalls wettbewerbswidrig sind. So ist es denkbar, dass Apotheken bei gemischten Käufen von verschreibungspflichtigen, preisgebundenen Arzneimitteln und anderen Produkten die Zahlungsvorgänge aufspalten und die Werbegabe ausdrücklich für die nicht verschreibungspflichtigen und preisgebundenen Produkte aushändigen.

Wir beraten Sie gerne in sämtlichen Fragen des Werbe- und Wettbewerbsrechts.

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